刑法中为什么要区分作为犯与不作为犯？ 第1页

我在面对别人提出的刑法学问题的时候，通常都有一个习惯，就是我并不会一上来就针对问题来做我所认为的标准回答，而是会优先问问提问人是怎么想的，他为什么会得到这样的一个结论。

就如同告知结论但省略过程的寒假作业答案一样，受限于个人的条件不同，那些接受了答案的人心中总是会有不岔的声音响起：“为什么我想的就是错呢？我觉得我的想法挺对的呀！”

他只知道自己错了，但并不知道自己为什么错了

同样的坑，换张画皮再来，很大概率上还是会做错

所以，深入问题的根源，用通俗且适合的语言来纠正就显得尤为重要

题主之所以提出这个问题，不是他不明白作为和不作为的含义和构成，而是他不明白，在结果罪名一样的前提下，为什么要多此一举区分两条路来确定行为的方式？

这个答案，简单来说是两句话：

所有的现象都需要被纳入研究的范围，所有的责任都应当被确认并归置

@吴如翔 提到：“刑法学的任务是观察、分析、研究刑法”。如果做进一步分析的话，就会明白刑法的目的是为了解决社会的失序，而刑法学的作用，是研究如何才能更好的解决刑法维护社会秩序的的功能

我们都知道，任何学科现在的成就，都是过去历史的积淀和堆叠，刑法和刑法学也不例外，它也有一个从幼稚到逐渐成熟的发展过程

一开始，学术上对于犯罪的认定都非常的粗浅，认为犯罪都是人的积极举动。例如杀、抢、盗，在人的通常认识中，这些罪名只能是行为人积极的来实施。比如要拿着刀去捅人的胸口，要把刀架在别人脖子上要钱，要趁别人不注意偷偷摸摸的伸手拿财物，这些都是正确的想法

不过也仅仅是在通常情况下，在有限的范围内而已

直到有一天，人们开始发现张三故意饿死自己的父亲这件事没办法适用之前的逻辑

人们认为张三杀了人，但是却并找不到符合他们之前认知和逻辑的行为，那就是张三并没有迅速的，积极主动的去弄死眼前这个人

大家傻眼了，虽然张三这个人罪大恶极，但是并没有任何一个罪名符合他的这种行为

于是人们开始反思，是不是我们的刑法学出了问题，是不是我们之前的思维逻辑遗漏了什么？

人们开始想，是不是杀人这种事，除了积极的实施外，还有不积极的实施方式？

与这种不积极的实施方式所挂钩的，就是义务

我们痛恨这种不积极的行为，觉得这种行为扰乱了社会秩序，觉得这种行为严重到跟刑法中的某个罪名相当，就是因为我们本来在期待行为人能够去做点什么，去做点能够不要带来可怕后果的行为

如果他没有，那么他便违背了他的义务，违背了整个社会对他的期待，与整个社会的运行秩序所相背离，理应在结果上受到维护秩序的刑法的处罚

这种违背了自身义务的行为所造成的严重结果，我们按照不同的结果类型来确认行为的性质。导致人死亡的，我们认为是不作为的杀人，导致财产被抢走的，被认为是不作为的抢劫。甚至，我们还一度针对这种违背义务的不作为行为专设了罪名，比如遗弃罪和丢失枪支不报罪等

就这样，这些超出了原先人们的犯罪构成逻辑的行为被纳入了刑法学的研究范围，刑法得到了丰富和细化，原先不知道该怎么解决的恶劣行为也能够被进行归责处理，社会的良性运转得以被更好的维护，达到了生命的大和谐

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以下是简单粗暴的版本：

以前吧，人们老是觉得违法犯罪的事儿那都是积极主动作死的的勾当，后来一天发现卧槽这特么还有不积极也能搞事的勾当，为了把这么个坑填平，搞理论的赶紧把这个情况起了名字，然后支援了一波法条的修改和实施

你看，事儿就是这么个事儿，这类的问题能不能转过弯来搞明白那就看个人造化了

因为社会对不同人的行为底线有不同的要求。

我们做两组假设，先是第一组：

A-1 ：某甲听到自己隔壁房间有婴儿哭闹，并听到了邻居和别人打电话，电话里邻居说要把她的孩子饿死。某甲依旧该干啥干啥，结果婴儿被饿死了。

A-1: 某乙生了孩子，她在怀孕的时候就不想要这个孩子，但是没能成功进行人工流产。在孩子出生后，她不给孩子喂食，婴儿很快就饿死了。

第二组：

B-1: 某丙在海边散步，看到有人落水呼救。某丙想：虽然我会游泳，但救人太危险了，何必呢？于是转身离去，落水者被溺死了。

B-2:某丁是受雇于海水浴场的专业救生员，每月领取 7000 元工资。在工作时间内，某丁看到有游客溺水，且纵观当时的状况，凭借某丁的能力，足以救助溺水者而自身无生命危险。某丁拒绝救助，游客溺死了。

朋友们，如果你是立法者，希望选择谁来接受刑事处罚、被剥夺自由乃至其它基本权利呢？又会认为谁的做法虽然「不道德」，但又似乎不应该受到刑法制裁呢？

我会选乙和丁接受刑法的制裁。虽然甲乙丙丁都因为他们的「不作为」导致他人死亡，但他们的身份不同。甲和丙只是旁观者，乙是死者的监护人，丁基于职务有义务保障游客安全。乙和丁肩负着更重的义务，他们「撂挑子」的不作为已经超越了一般的「不道德」范畴。

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@吴如翔 的回答，对于问题解释得很充分了：作为犯和不作为犯是刑法学的概念，两者构成要件不同。最主要的区别是，不作为犯具有作为义务，且「能够履行作为义务而不履行」。

这一点区分，对于社会的运行很重要。虽然有时我们感叹人心的冷漠，但另一方面，让我们因为非自己分内之事而遭受刑罚，被剥夺财产、自由乃至生命，同样是可怕的事情。

我们赞美见义勇为者，鄙夷袖手旁观的看客，这都是道德在发挥作用。而如果法律挥舞着刑法的武器，逼着人民跳进冰冷的海水，那的确有些过界了。

当你翻开《中华人民共和国刑法》，从头读到尾，你就会发现——刑法的条文中并没有区分作为犯和不作为犯，刑法条文完全没有讲什么叫作为、什么叫不作为！

我们需要区分作为和不作为，是刑法学告诉我们的，而不是刑法告诉我们的。简单来说，刑法是打击犯罪的法律，刑法学是研究刑法的学科。

刑法是立法者（统治者）制定的法律，刑法学是刑法学研究者所创立并发展的学科。作为一门学科，刑法学的任务是观察、分析、研究刑法。试想一下，当古巴比伦国王汉谟拉比先生制定法典（《汉谟拉比法典》，世界上现存的古代第一部比较完备的成文法典），并在其中规定“如果在旅店主发现阴谋者，但却没有将其抓获并移送法办，则店主将被处死”的时候，汉谟拉比先生应该不会这样想——“很棒！我设定了一个不作为犯罪！我把它称为‘纯正不作为犯’！”同样的，当唐朝的官员们编撰《唐律》，并在其中写上“诸邻里被强盗及杀人，告而不救助者，杖一百”的时候，唐朝官员们大概也不会互相议论——“你看这一条，跟《汉谟拉比法典》那一条在犯罪行为方面是不是有一点点相似的味道？”但是，刑法学家在研究刑法的时候，他们对比了大量的刑法条文，他们观察出刑法认定为犯罪的情形大概可以分为两种类型：一种是积极做了事情的犯罪，一种是没做事的犯罪。于是刑法学家就说：前者叫作为，后者叫不作为。

刑法学区分出这两个概念，是因为这两种犯罪的构成有所不同。据说近代刑法学之父费尔巴哈是最早将不作为犯与特定义务联系起来的刑法学家，他说：“不作为犯通常是以规定行为义务的特别法律依据（法律和契约）为前提的。不论什么人，欠缺这一根据都不能称为不作为的犯罪人。”现代刑法理论认为，不作为犯一般要有这三个构成要件：一、具有作为义务；二、能够履行作为义务而没有履行；三、不履行作为义务与危害结果的发生具有因果关系。——通过对不作为犯的研究，刑法实务工作者就能够对复杂多变的社会生活作出更清晰的判断，准确识别并打击犯罪。

有意思的一点是，由于近现代刑法理论将“行为”置于非常崇高的地位，认为“无行为则无犯罪亦无刑罚”，而思想和意图不能被认定为犯罪。从这一点出发，刑法学家就要费劲千辛万苦来解释“不作为”这种啥也没有做的状况也是一种“行为”，即论证不作为的行为性。我们将“行为分为作为和不作为”视为理所当然的事情，其实是因为我们享受了前人的辛苦争论而来的结果，而现在的人们已经不再集中讨论这一点。

参考文献：《刑法哲学》（陈兴良著）