如何评价特朗普不得在推特拉黑用户，否则违宪？ 第1页

我很久以前就在知乎说过，总统是违宪的。但是当时几乎没人信。然后某个自称的哈佛法学院的孩子还在那里嘲笑。5.23裁决出来的时候，我就想写这篇了。但那天头疼，就睡了一天。现在我来好好讨论这个问题吧。如果大家感兴趣可以去这里下载这次的裁定。一个75页的pdf。我刚刚读完了这个裁定，就来跟大家讲讲吧。法律是法律，只有推理，没有政治立场。

首先，这是个法律问题，必须先了解法律问题的分析框架。法律问题首先需要分析程序，然后需要分析实体。程序回答原告能不能诉，而实体回答原告能不能赢。我在去年的时候就觉得这个案子实体不会是主要问题，真正的问题可能是程序问题。但这次裁定解决了程序问题。

1. 程序问题

程序主要的问题是standing。 所谓standing是指原告有权利起诉。原告必须证明3个要素：1）事实上受到损害；2）损害来源于被告；3）判决可修复损害。Spokeo, Inc. v. Robins, 136 S. Ct. 1540, 1547 (2016)。

1.1 首先说损害，其中损害需要有两个要求。1）有很大的可能会继续发生；以及 2）实际(Concrete)且特殊（particularized）的。第一点比较容易满足，因为被拉黑就是被拉黑了，只要不被解封，拉黑就会继续存在。难点在证明损害是实际且特殊的。显然，不能在某个推特账号下评论是一种对个人的限制。而这种限制是de facto 存在的。所以，可以证明concrete，但是如何证明这是特殊的呢？所谓特殊是相对于general而言。如果一个损害是普遍性的，那么作为个人是没有standing去起诉，通常起诉的应该是检察官。典型的就是环境污染问题，比如你觉得空气有雾霾了，想起诉钢铁厂，这个时候你可能没有standing，因为雾霾是general问题，应该由检察官起诉。但如果你因雾霾而生病了，那你就有了standing，因为你的疾病是特殊的，不是general的损害。而在这个案子而言，那几个被川普拉黑的人可以主张有particularized的损害，但是哥伦比亚骑士基金会比较难证明损害。因为后者主张他们的损害是无法阅读那几个被拉黑的人的推文。我认为这个主张是比较弱的，因为这个损害应该属于general injury，从而使得这个基金会失去起诉资格。但这是个小问题，因为基金会是不是原告不重要，如果基金会不能是原告，基金会仍然可以以原告的律师的付钱人的角色继续参与这个案子。法院裁定因为原告确实没法阅读评论回复川普的推文，所以原告承担了损害。

1.2 损害来源于被告。这次的被告除了总统以外还有其他几个人。但是我觉得好像没什么好分析其他人的，我们只关心总统不是么？ 这些伤害是可以追溯到总统的行为么？简单的问题，是。因为是总统拉黑这些人。“The record definitively establishes that the plaintiffs’ injuries-in-fact are directly traceable to the President’s actions.”为了防止被告说不是总统拉黑的，是总统助手拉黑的，原告就把其他几个相关的人都拉进来了，但是庭审后法院认为就是总统干的，所以就把其他几个人的起诉给dismiss 了。

1.3判决可以修复原告的损失。这个也简单，原告的诉求要求总统取消拉黑。那总统可以取消拉黑么？可以。所以，法庭可以修复原告的损失。（并不需要完全修复，只要能修复一点就行。）

好了，至此，程序问题解决。原告有资格站在法庭上起诉总统。大家也可以注意到我花了很大的篇幅来解读程序问题，而程序问题在中国的很多人看来并不重要。但是在美国法律体系中，程序是非常非常重要的。在讨论任何实体问题前，原告需要建立他有资格起诉。

建立了standing不意味着就赢得了官司，更不意味着损害能得到补偿。只是意味着原告可以在法庭上起诉被告了，至于这些损害应不应该被补偿则是实体问题于是我们就进行实体法律分析。举个例子，比如我不让你进我家卧室的门，这对你来说其实也是injury，但你证明了这个injury不意味着你能进我家门，也不意味着你能赢得官司。只是意味着你可以到法庭上讲理说为什么你应该进我卧室，但至于你能不能赢官司，则取决于实体法问题。相对而言，比如你现在在中国，但是你觉得如果你来我家的时候，我不会让你进我家门。这个属于没有证明injury，因为你只是觉得我不会让你进而已。这就避免了一些无意义的起诉，这也是为什么程序会首先被讨论的原因。

2. 实体问题。

实体问题的最关键是需要解决总统有没有权力做这个行为，如果总统有权力做某事，那么即便有人因此受到损害，也不能阻止总统做该事（是否能得到赔偿是另外一个问题：taken。但本案不涉及taken，因为原告没有寻求金钱补偿）。

分析总统行为是否有权力做某事要有两个步骤。首先确认总统行为是否得到宪法授权。这个是Youngestown分析法。其次，要分析总统的权限是否被其他的宪法条款所限制。在这里，法院认为总统显然有权力管理他自己的推特账号。于是法院直接进入第二层分析，总统的行为是否被其他宪法条款所限制。本案的其他宪法条款限制则是指宪法第一修正案。 宪法第一修正案的分析框架是1）被损害的言论是否属于被保护的范围，2）分析Forum doctrine 是否适用，3）如果forum doctrine适用，那么在本案中的行为应该如何分类，以及4）总统的行为是否涉及歧视。

2.1 本案中被损害的言论是明确的被保护言论。因为本案中的原告试图进行政治讨论。而政治讨论是显然受保护的言论的。所以这点并不复杂。

2.2 Forum doctrine是否适用。第二问题比较复杂，也是本案的重点之一。Forum doctrine的核心问题是，政府是否拥有或者控制着forum。这个问题并不能简单地以推特不是政府的控制的来回答。因为最高法院已经确认的判例表明，即便是一个private property（Twitter），只要这个空间被dedicated to public use，那么原告也可以以此来发出第一修正案起诉。

显然推特不是政府的财产，那现在的问题变成了这个空间是否被dedicated to public use. 最高院要求对是否被dedicated to public use的分析集中在发言者的想要access的角度。于是基于这个角度，我们首先来分析“这个空间” 指哪个空间。很显然，原告并不是要求访问所有的推特账号，所以不是在寻求整个推特的access。 同时，原告也不是要求登录川普的账号，所以也不是在寻求川普账号的access。原告寻求的access是包括：推特的内容，推特的时间线，评论，推特下的互动空间（retweet, retweet 的 reply等。)。于是，在明确了空间之后，下一个问题就是政府对这个空间的控制。

政府的控制是一个更加复杂的问题。首先，政府不需要拥有这个空间。Its precedents have also made clear that a space may be a forum based on government control even absent legal ownership, see, e.g., Christian Legal Soc’y Chapter of the Univ. of Cal. v. Martinez, 561 U.S. 661, 679 (2010) . 所以问题的关键是在回答政府能否控制这个空间。总统和Scavino显然可以控制发布什么也能控制谁可以看到这些内容以及谁可以参与讨论这些内容。尽管推特公司也可以干预总统的这些控制，但总统的控制能力已经足以满足政府控制这一需求了。

那当总统能够控制这些空间的时候，是不是意味着政府可以控制呢？这取决于总统在这里的行为是否是governmental。有3个证据支持这是governmental。首先，这个账号是注册给：川普，第45任美国总统。川普的账号自己写明了这是总统的账号。其次，政府承认在这个账号上发布的推特都必须以总统记录予以保存。而之所以需要记录到总统记录中，是因为这些推特内容是“created “in the course of conducting activities which relate to or have an effect upon the carrying out of the constitutional, statutory, or other official or ceremonial duties of the President”。注意，这点是双方共同承认的。所以在stip中可以找到。第三，政府承认川普把这个账号用在很多政府行为之中，包括任命内阁，免除内阁，以及执行外交政策。因此，法庭裁定政府对这些账号拥有控制能力，而且这些控制是governmental的。

美国的法庭是带有强烈的普通法色彩的法庭，他们相对来说不太在意学理的推理，而更侧重在实践中的事实结果。@realDonaldTrump 和@POTUS的差异是学理性的，但法院并不关心在学理上的控制与归属，而是更关注在实际操作中川普是否把其作为施政工具。Bronx Household of Faith v. Bd. of Educ., 650 F.3d 30, 41 (2d Cir. 2011) (reasoning that “the nature of the site changes” depending on how the site is being used). 川普是否还拥有@POTUS或者@realDonaldTrump 是否在川普当选之前建立并不是决定性的考量。怎么来的不重要，重要的是怎么用。一旦推特治国，那就不能怪法院把推特账号识别为政府工具。

2.3 下一个问题则是关键的这个forum的性质。法院认为前述的推特空间（内容、时间线、讨论）构成了一个designated public forum. 在考虑designated public forum的时候，主要是分析政府的意图。而政府意图并不由政府的直接表述而确立，而是依据于客观的行为予以确立。但证据显示，Scavino曾表示在推特上 President “communicates directly with you, the American people!”这表明了政府意图将前述的推特空间设定为公众论坛。总统显然可以拥有自己的私人推特，并愿意拉黑多少就拉黑多少。但是，总统不能把私人推特打造成一个总统与众人沟通的工具，享受其带来的便利，但不承担其蕴含的义务。总统一旦行使公权力，其行为必然受到限制。

2.4 最后，总统的拉黑行为是否是歧视。限制access是可以做的。但限制的手段必须严格修剪，同时必须服务于严重的国家利益。“Restriction are permissible only if they are narrowly drawn to achieve a compelling state interest.” ISKCON, 505 U.S. at 678- 79; see also Cornelius, 473 U.S. at 800. 而川普的拉黑行为既不服务于严重的国家利益，也没有经由严格的修剪。川普只是在按照各自的view point来进行拉黑。这样的举措显然不足以符合宪法第一修正案要求。

综上，总统的推特的内容、时间线、以及每条推特下的互动构成了公共空间。而这个空间是在政府的控制之下，政府的意图也表明了政府意图这个空间变成designated public forum。最后，政府的行为不足以符合第一修正案对public forum的控制要求。因此，总统拉黑的行为违宪。

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最后，知乎上的有些人根本不知道美国法院是如何运作，就以自己对中国法院一些理解胡乱套用在美国法官身上。以为法官的左右分野真的和党派分野一样，以为所有的反川都是出于政治。事实上，这个案子即便是最右的斯卡利亚来判，也可能是判总统输。因为右派的核心理念是限制总统权力、限制国会权力。而川普标榜的所谓右派理念其实是和右派法官的理念大相径庭的：政府引导就业（扩大政府权力），强调总统权威，强调总统豁免权，以及民族主义。

川粉的眼中真是充满了另类事实。。。呵呵。

川粉觉得这个世界上只有两种：要不然全信，要不然全不信……真的让人忍俊不禁

川粉还觉得所有不顺他意的都荒唐