为什么中国法律不设置惩罚性赔偿？为什么外国的惩罚性赔偿一定要给原告？ 第1页

第一个问题，中国（大陆）法律体系里有没有惩罚性赔偿， @棠邑小廌 老师已经解决了，有，例如《食品安全法》《消费者权益保护法》等；在《民法典》时代又正式进入基本法领域，包括一条一般条款和三种具体情形：

第一百七十九条第二款：法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定。
第一千一百八十五条【侵害知识产权的惩罚性赔偿】故意侵害他人知识产权，情节严重的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。
第一千二百零七条【产品责任惩罚性赔偿】明知产品存在缺陷仍然生产、销售，或者没有依据前条规定采取有效补救措施，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。
第一千二百三十二条【环境污染、生态破坏侵权的惩罚性赔偿】侵权人违反法律规定故意污染环境、破坏生态造成严重后果的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。

接下来就是第二个问题，相对于发达国家，惩罚性赔偿的争议在国内为什么这么大？有什么办法可以解决相应争议？

这个问题 @王瑞恩 老师回答得相当精彩了，不过基于自己此前的研究，再多说几句：

第一，惩罚性赔偿的起源

一般认为英美法中的惩罚性赔偿最初起源于 1763 年英国法官 Lord Camden 在 Huckle v. Money(不当监禁，false imprisonment）和Wilkes v Wood (土地侵权，trespass to land) 案中的判决^[1][2]。在美国则是在 1784 年的 Genay v. Norris 一案中最早确认了这一制度。惩罚性损害赔偿主要适用于诽谤^[3]、恶意攻击^[4]、不法侵占住宅^[5]等使受害人遭受名誉损失及精神痛苦或恶意明显的案件。至19世纪中叶, 惩罚性赔偿已被法院普遍采纳。

第二，惩罚性赔偿的功能及其正当化基础

一般认为，惩罚性赔偿制度主要具有三大功能：赔偿功能（对于难以计算的精神损害等的赔偿）；制裁功能（对那些具有不法性和道德上的应受谴责性的行为而采用经济制裁）；威慑功能（提高行为人的成本使其不法行为无效率，从而阻止其实施）。

惩罚性赔偿制度的正当化基础一直以来都有着争议。支持惩罚性赔偿制度的观点主要是从现行赔偿制度的不合理入手。

我国知识产权侵权案件中，赔偿额的确定一般适用“填平原则”，即将被侵权人的利益回复到未受侵权之前的状态。

在实践中，关于侵犯知识产权案件的赔偿的一个显著特点是法定赔偿占压倒性多数。虽然法律规定了四种确定赔偿的方式，但只有法定赔偿在实践中被大量采用^[6]。

我国知识产权诉讼中法定赔偿大量使用赔偿数额偏低的情况严重损害了知识产权人的利益，挫伤了知识产权权利人维权的积极性。导致这一现象的原因固然是多方面的，但其中的一个重要原因是现行知识产权赔偿原则的不合理。

正如罗莉^[7]所指出：首先，填平原则在知识产权法中的适用存在天然缺陷。赔偿如果填平了权利人的损失，那么势必超出了侵权人的非法获利，对侵权人而言，该赔偿即具有惩罚性；如果仅削平了侵权人的非法获利，则不足以填平权利人的损失。

其次，实行填平原则无法给予权利人充分的保护。损失得不到足够的补偿，诉讼耗时费力且结果难以预测，导致我国知识产权权利人对知识产权制度缺乏信心，在遭受侵权时常常对维权持十分消极的态度。根据国家知识产权局的调研，中国约有30%的无形资产权人被侵权，其中仅有10%的权利人采取了维权措施^[8]。

最后，填平性赔偿对侵权人不具备足够的威慑力。在填平性赔偿原则下侵权人侵犯知识 产权的最坏结果无非是支付本该支付的许可费或者失去本不该得到的非法获利。而如果不被发现或者权利人不能获得足够证据则侵权人即可免费或者低价享受他人的知识产权。

由此，引入惩罚性赔偿的呼吁就这样开始了。

第三，惩罚性赔偿的缺陷与内在问题

但是，惩罚性赔偿制度的正当性一直以来都不乏质疑^[9]：

第一, 惩罚性赔偿的运用将会使许多企业背上过重的经济负担, 甚至可能导致这些企业破产, 这对经济的发展和社会的稳定没有好处。但是这一条就和反垄断的实际后果一样，存疑，因为过重的经济负担只会让极少数企业破产，更大可能是促使企业转型、提高产品竞争力。

第二, 惩罚性赔偿也不一定保护消费者的利益。因为惩罚性赔偿作出以后, 公司将会通过提高产品的价格将惩罚转嫁给消费者, 也可能通过保险而将赔偿转嫁给公众。

因此，惩罚性赔偿应与责任保险制度联系在一起, 而我国的责任保险制度尚不健全。

第三, 惩罚性损害赔偿的遏制作用过大, 也会妨碍人们的行为自由。

这特别表现在产品责任领域, 如生产商不敢开发研制和使用新产品和新技术等, 从而会影响技术的更新换代, 妨害高新技术产业的发展。

第四, 惩罚性赔偿也不能完全解决产品的安全问题。因为许多产品的缺陷可能是企业事先不知道的, 因此惩罚性赔偿无助于遏止这类危险产品的生产。

因而除非产品的经营者在提供产品时具有欺诈行为, 否则在绝大多数情况下, 即使受害人能够主张侵权责任, 也不能当然获得惩罚性赔偿。

因此，可以说，惩罚性赔偿制度是否具备正当性和合理性，很大程度上取决于其能否对被侵害的资产（尤其是无形资产）进行合理的评估：

如果评估价格过高，高于该无形资产实际能为权利人带来的收益，那么会给无形资产权利人带去一个非常高的道德风险（moral hazard），诱使他们减少在保护权利上投入的防范成本，甚至增强其故意被侵权的激励；

另一方面，过高的评估价格也会吓退潜在的有意进入该无形资产市场的竞争者；而不够显著（简言之“过低”）的评估价格，如前述，企业完全可以将其转嫁到消费者头上，根本不在乎，无法起到预想中的威慑作用。

除此之外，惩罚性赔偿制度内涵着三个基本问题^[10]：

一是在认定惩罚责任的过程中可能受罚之人能否得到必要的程序性保护；

二是惩罚与罪过是否相称；

三是使受害人独享赔偿金是否会滋长贪财图利的恶习，助推不当得利之歪风。

第四，说了这么多，你有办法解决吗？

有，等我梳理一下别人的办法再说我的。

一些美国学者通过经济分析的方法，表明对行为人主观状态的惩罚也能预防损害发生。

如库克 (Cooker)^[11]通过建立经济模型的方式分析后发现，对于过失侵权的受害人最好进行补偿性赔偿，而惩罚性赔偿应当仅适用于故意侵权行为。

这主要是因为对故意侵权行为人的责任适用补偿性赔偿会使加害人侵权行为的成本减少。因此，库克建议惩罚性损害赔偿应成为一种对加害人的额外成本，以阻止加害人的行为。

在法学和经济学的视角下确定惩罚性赔偿额，是一件非常复杂而抽象的事。

在责任成立的领域，我们主要是从事后补救的角度，以惩罚已发生之不法行为为主要目标，从而认为惩罚性赔偿责任成立的核心条件，在于不法行为的恶性。

但这一标准却难以指导赔偿金额的确定，因为，我们也许可以判断一个不法行为是否恶劣到需要以惩罚性赔偿来施予惩罚，却无法将此种行为的恶性以确定的量化标准转化为金钱数额 。此时, 有研究认为^[12]，可以利用惩罚性赔偿的阻遏功能来建立量化的标准：

1）在判定惩罚性赔偿之数额时，须保证能够完全地剥夺行为人因其不法行为所获之收益，才有可能实现对不法行为的阻遏，2）还应加入被追究责任之概率这一参量。

比如，当实施不法行为的获利为 10万元，受害人的损害为 9万元,被追究责任的机率为 1/ 5时 ，最终判决由不法行为人承担的赔偿总额应为不法获利除以被追究责任的机率，即 50万元，其中，9万元为补偿性赔偿，41万元为惩罚性赔偿。唯有如此，始能最大限度地阻遏恶性不法行为的重复发生。

然而，这样的估价方案在应用的时候往往会面临各种各样的问题，例如无法估计无形资产的收益和侵权风险，而估价过高或过低。

为不使经营者遭受过度惩罚，有必要对法官享有的自由确定惩罚性赔偿金的权力予以合理的引导或制约。

为此，我认为可综合采取如下方法：

一是明确要求法官在适用惩罚性赔偿制度时须遵循过罚相当原则；

二是为法官理性行使赔偿金自由确定权确立一些参考因素；

三是要求法官在判决书 中说明据以确定惩罚性赔偿金的事实与理由。

为避免惩罚过度，在行使自由确定惩罚性赔偿金的权力时，法官应兼顾经营者的同一不当行为被有关行政部门处以多少罚款，或被刑事法庭判处多少罚金。

因为在计算欺诈或故意的侵权行为的赔偿金额时,，太少的惩罚性赔偿金不足以使此种不法行为消失，显然是无效率的。

然而, 太多、太高的惩罚性赔偿虽然会使此种行为消失，但受害人获取的高额赔偿并非基于自由交易而得到，也不符合交易的原则，因此也是无效率的^[13]。

基于以上讨论，我运用会计学的收益现值法资产定价模型提出了一个计算惩罚性赔偿的公式：。

式子中，K 为按风险调整的折现率；RF 为无风险报酬率； β 为投资无形资产的风 险系数；Km为市场平均报酬率。P为纠偏系数，而M则为恶意指数（Malice Index），是适应惩罚性赔偿制度的特殊功能而加入的。

具体的推导过程与适用步骤、本文的部分内容可见这篇文章：

以上。

参考

1. ^ (1763) 2 Wils KB 205, 95 ER 768.
2. ^ (1763) Lofft 1, 98 ER 489.
3. ^ See, eg, Rook v Fairrie [1941] KB 507 (CA).
4. ^ See, eg, Benson v Frederick (1766) 3 Burr 1845, 97 ER 1130.
5. ^ See, eg, Williams v Currie (1845) 1 CB 841, 135 ER 774.
6. ^ 参见《97%无形资产侵权案判决采取法定赔偿：平均赔偿额只有8万元》，https://www.chinacourt.org/article/detail/2013/04/id/948027.shtml，2020年6月12日访问。
7. ^ 罗莉：《论惩罚性赔偿在知识产权法中的引进及实施》，载《法学》2014年第4期，第26-27页。
8. ^ 国家知识产权局：《关于《中华人民共和国无形资产法修改草案(征求意见稿)》的说明》，http://www.sipo.gov.cn/zcfg/zcjd/1020229.htm，2020年6月12日访问。
9. ^ 王利明：《惩罚性赔偿研究》，载《中国社会科学》2000年第4期，第118页。
10. ^ 朱广新：《惩罚性赔偿制度的演进与适用》，载《中国社会科学》2014年第3期，第119页。
11. ^ 王利明：《美国惩罚性赔偿制度研究》，载《比较法研究》2003年第5期，第3页。
12. ^ 余艺：《惩罚性赔偿责任的成立及其数额量定——以惩罚性赔偿之功能实现为视角》，载《法学杂志》2008年第1期，第145页 。
13. ^ Polinsky & Shavell, “Punitive Damages: An Economic Analysis”, 111 Harvard. L. Rev. 869 ( 1998).

首先，谈谈为什么惩罚性赔偿要给原告：

这可以用一个经济学概念解释：正外部性。

正外部性，简单来说就是指某个体的行为能够使他人收益，而他人不需要承担相应的成本。例如，某钢铁厂花费大量成本用于工业废水处理，使河流下游的居民享受更好的环境，而受益者并没有给钢铁厂付钱用于治污，这就形成了一种正外部性。

经济学告诉我们，当一个行为有正外部性时，这种行为的“供给量”会低于社会最优水平

例如，上图表示教育的正外部性：良好教育不仅能让受教育者得到直接回报，（例如更高的工资），从而实现私人价值，而且能让社会受益（提高整体人口素质，营造更好的公共秩序，创造更多就业等），从而实现社会价值。当个人在考虑自己应当接受多少教育时，假设个体是自私的，一切行为都处于最大化自身利益的目的，那么最优的教育“供给量”应当是两条蓝色线的交点，即成本和私人价值相交之处。而对于整个社会而言，最优的教育“供给量”应当在成本与红色线所表示的社会价值交点，也就是实现了社会收益与成本的最佳配置。

令人遗憾的是，在行为存在正外部性时，因为私人价值小于社会价值，因此个人决策所实现的行为“供给量”会小于社会最优的“供给量”，通俗的说，就是理想社会需要这么多的活雷锋，但现实中活雷锋实在不够了。

惩罚性赔偿，能在一定程度上解决这个问题。

起诉质量有问题的产品生产商，能够让原告自身通过获得赔偿的方式受益，同时，这种行为也能让其他的消费者受益。 例如，@不老的老回 死磕三星，一方面他本人也许能在胜诉后获得赔偿（希望如此），另一方面，如果这件事情能够督促手机生产商加强产品质量控制，也能让广大的消费者享受更安全的产品，从而普遍受益。

假设全社会能够获益一亿元，不考虑其他的机会成本（例如误工费等），那么对于全社会来说，花九千九百万去打官司是件划算的事情；然而，对于老回自己来说，如果不允许惩罚性赔偿，那么他通过诉讼所能得到的收益可能只有X元（不清楚具体案情，这里的X可以由诸位脑补）。如果老回是一名以最大化个人利益为目标的理性人，那么他为打官司花费的钱不可能大于X元。

这样看来，明明对于全社会而言，花九千九百万打官司是一笔划算的买卖，但实际上，个人消费者用于诉讼的花费远远低于这个数目，也就是诉讼的“供给量”低于社会最优值，这在经济学看来，就不是一种资源的有效配置。

而惩罚性赔偿，就是为了弥补这种资源配置方面的问题，将社会成员能够得到的利益，转移给诉讼中的原告，从而使诉讼的“供给量”接近社会最优水平。

如果觉得难以理解的话，我们可以做以下类比：

国家将税收用于补贴教育，提高全民文化水平；

政府划拨环保专项资金，用于企业购置污水净化设备。

这些转移支付手段，虽然不能百分之百保证精确，但服务于同一个目的：鼓励存在正外部性的行为，将社会的收益用于补贴行为者的成本。惩罚性赔偿与之类似。

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另外，我国在一定程度上也有“惩罚性赔偿”相关的法律规定，例如消费者权益保护法第五十五条第一款规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的除外。”

这里，赔偿额度可以超过消费者的实际损失，也可以视为一种“惩罚性赔偿”，只不过，目前我国惩罚性赔偿的力度和适用的广度仍然存在很大的局限。