如何看待网文作者“狗娃子天一”因编写销售淫秽书籍被法院判处有期徒刑十年半？ 第1页

摘自李银河先生的回答。

图见水印 侵删

本人看法：违法犯罪，应该认罪伏法。量刑标准滞后，天一又栽在这风口。没钱，没背景，也很适合拿来开刀。

重男轻女的吸血家庭，常年郁郁不如意，痛苦而倔强的生存。

在违法犯罪的边缘尝到了一点甜头，然后走向了违法犯罪。

微博里说纱厂一个月7、8百块，还在不停地被家庭压榨，这样一个人突然发现面前有一条捷径，走还是不走？

我不认为天一是无辜的。

只是觉得人生真苦。

——————分割线————

补一个:

看到有回答说怀疑身世是 真的 还是 编一个出来带动舆论的。

天一的微博最后一条是17年11月21日。

内容是讨论新买的暖脚宝猫猫能不能钻进去，结论是瘦的可以钻俩，胖的一只也行。

出事以后，天一本人没见到发声。至于亲友...亲友就算了吧。

2018.11.20

评论之前先扫一眼答案好不好？

问题是如何看待，多角度没问题吧？

我没有因为天一的身世就否认她违法犯罪了吧？

来理一下整个事情，按核心来扩句。

1.天一非法出版谋利后被判10年。

2.天一非法出版小黄文谋利被判10年。

3.耽美作者天一非法出版小黄文谋利被判10年。

核心是非法出版，非法出版，非法出版。网络上写小黄文的千千万，有几个闹这么大的？其次再是耽美。

所以某些x队友们别上升到耽美/性文化/国家的角度OK？

————

然后再来说身世。

身世那么惨，日子那么苦，该违法犯罪去谋利吗？

站在无关人士的角度，我投反对票。

为什么？人家那么惨，没办法啊。

我知道没办法，我很理解。诶这人真惨，可是关我屁事啊他惨他就能去违法犯罪危害社会？文明和谐爱国诚信友善呢？人格呢正义呢？你惨你不能因此去违法犯罪。

所以关我屁事，对吧？

可是对于天一来说呢？

她没享受过多少正义善良友爱自由的红利。

一路走来诸多不易。

至于这个人的心性，诸位参考一下知乎著名话题＜童年阴影＞？

对于她而言，可能摆在最前面，最能够让她感觉到温暖和安全的，就是钱了吧？

工作找不到好工作，可面前有一条捷径。

她知道违法。

可是，出个志的网文作者不少吧？有那么多先例（参考云起阅文之类的，很多作者就靠个志赚大头），她为什么不试着下海捞一笔呢？

至于传播＜天一这样的＞yin hui sq，大陆不允许，可，小黄文退出过？何况，有一个网站叫海棠/龙马，这个网站上面都是些什么诸位可以自行观赏。天一就是在海棠/龙马上写的。

这样的情况，天一在非法出版的时候，

会受到太多的良心谴责吗？

会觉得自己站在了二十四字核心价值观对面吗？

会觉得自己将要催生一大批变态吗？

以及，

这和制毒能比吗？天一违法时所思所想和制毒者能比？？

别跟我说以小见大。你忘了有个东西叫下限？

乱扔垃圾的人多了去，你让他们扔个原子弹试试？

——————

最后我划个重点:

天一违法了违法了违法了认罪伏法应该的应该的！！！

重点是出版出版出版不是淫秽色情更不是耽美！！！

放大到＜国家和耽美＞层面的恕我直言脑子有x吧？？

以及按照律法没有判重。如果有大规模意见，那不是判决的问题，是律法的问题！！

天一这么惨，该去违法犯罪谋利吗？

见仁见智。

作为一个吃瓜者/观众，当然是立即否定啊，你惨就惨吧，惨的人那么多，报复社会干什么是吧？

因为你惨关我屁事啊。

可，对于当事人而言呢？

这世界如此操蛋我能为了我（想要生存生活）的愿望而反操回去吗？

据报道

办理此案的芜湖县公安局治安大队民警朱佩告诉记者，《攻占》是一本淫亵性地具体描写男男同性恋性行为的书籍，其中还充斥着大量与性变态有关的暴力、虐待、侮辱等行为，内容十分的不堪入目。经国家新闻出版广电总局出版产品质量监督检测中心鉴定，鉴定样本《攻占》为淫秽出版物。
芜湖县公安局接到的线索是国家扫黄打非办提供的（该部门曾经报道过该案安徽：芜湖市查处一起涉嫌 制作、复制贩卖淫秽物品牟利案-大案要案-中国扫黄打非网）。
截止到警方抓获犯罪嫌疑人刘某某时，刘某某已经通过网络销售各类淫秽书籍七千余本，非法获利十五万元。
2018年10月31日，芜湖县人民法院一审宣判，被告人刘某某犯制作、贩卖淫秽物品牟利罪被判处有期徒刑十年六个月并处罚金。

一、定罪量刑

《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第二款规定，制作、复制、出版淫秽扑克、书刊、画册五百至一千副（册）以上，或者，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品，获利三万至五万元以上，系“情节严重”。第三款规定，数量（数额）达到前款规定的数量（数额）五倍以上的，系“情节特别严重”。五倍的话，就是书刊五千册起，获利15万至25万以上。对照前述报道的事实，无论是书刊数目还是获利数额均达到了情节特别严重的标准。

根据刑法第三百六十三条的规定， 情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。该案中被告人被判处有期徒刑十年六个月，并没有察觉出有从重中判罚的意味。

二、法律是否不当

太阳底下无新鲜事。1868年，英国法官在“女王诉希克林案“中确立了认定作品是否淫秽的标准 ，被称为”希克林原则“。同为普通法系的美国，也将采用了该标准，这一用啊，就是几十年。1913年，一位名叫尼德勒·汉德的法官对该原则提出了质疑：”英国人18世纪提出的道德标准，凭什么用来指导20世纪的美国人认定什么是淫秽？既然时代已经变迁，就应当按照当代的社区标准来确立新的标准“。这个言论当时并没有引起人们的重视。但是希克林原则在没有多少年之后，还真的被推翻了。（引文https://mp.weixin.qq.com/s/7kTffFuSbtvVHUK4e1s64g）

关于是否淫秽，在我们的法律体系之下，这是个事实问题，有鉴定机关负责出具鉴定意见，在该案中鉴定意见就是由国家新闻出版广电总局出版产品质量监督检测中心出具的。所以，在审理此类案件中，我国的法官和英美法系的法官所要审查的内容是不同的，在这个案件里面，我们可以讨论的是随着时间的流逝，作为情节特别严重之标准的五千册或15万元，是否已经不再符合公平的要求？

如果仅仅谈及数额，随着通货膨胀以及其他各种因素的综合影响，据以定罪量刑的金钱数额要求的确是在不断提高的，人们最通常接受到的信息可能就是贪污和受贿案件的起刑金额的提高。在这类案件中，如果适用的是一部20年来从没有做过任何调整的司法解释，也没有有权部门强调数额不需要变化的必要性（这句是重点），那么以当年的数额要求处罚今天的行为，着实不公平。@TEDCJK 否定了“二十年前说”，我赞同。

但是，就该罪而言，其社会危害性的大小与被告人的获利之间的关联，要远远小于和被告人制作和传播的淫秽物品载体的数量，制作的数量越多，潜在的社会危害性越大，贩卖出去的越多，产生实际社会危害的可能性便会更强。这一点我们可以从司法解释的内容可以看出来，在划定定罪情节的时候，2/4是关于载体数量的，1/4是关于传播次数的，其余的1/4才是获利多少。

随着互联网技术的发达，在这个时代要卖出5000本书，可能比20年前要容易的多，但是犯罪构成要件的越来越容易实现并非降低处罚标准的合理要素，毕竟随着致人死亡的手段的越来越丰富，工具也越来越容易获取，但是故意杀人的处罚标准从来没有因为这个原因而降低过。记住，对于犯罪的处罚，强调的是其社会危害性。

社会沟通方式和物流模式带来的变化，的确对于该司法解释提出了新的要求，比如，淫秽物品的载体可能已经不再以书籍作为核心的载体。那么，在处罚此类犯罪的时候 ，是不是要考虑一下在互联网上的传播方式，并计入量刑标准之中呢？比如，有多少篇淫秽的网络文章，点击、下载、阅读量有多大，等等。

不请自来，澄清几点：

1、高票 @甄昊元 「其它都是小事，出版权是禁脔」的判断，于法无据，亦与司法实践不符，纯粹主观臆测。

2、 @邓学平律师 的「司法解释要与时俱进」的观点判断精准，但其前提「这个案子适用的是二十年前的司法解释」并不准确（或者至少存在争议）。

展开说明一下：

一、所谓「非法出版物」是指违反《出版管理条例》，法律、法规禁止出版的出版物，其中既包括内容淫秽、反动的出版物（即是本案）；也包括盗用国家批准的出版单位名义印制或盗印、盗制合法出版物并在社会上公开发行销售的出版物。

一言以蔽之，从「盗版书籍」到「淫秽书刊」都在「非法出版物」之列。

其中有的罪重，情节特别严重处十年以上有期徒刑或无期徒刑（即是本案）；有的罪轻，譬如在出版物中公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的亦归入「非法出版物」，以「侮辱罪」或者「诽谤罪」定罪量刑，法定刑为三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。

漫谈「其它都是小事，出版权是禁脔」，不过是主观臆测，煽动情绪而已。

二、从目前公开的新闻报道看，网文作者「狗娃子天一」构成制作、贩卖淫秽物品牟利罪， @邓学平律师 指出「这个案子适用的是二十年前的司法解释」，这个说法并不准确（或者至少存在争议）。

@邓学平律师 「二十年前的司法解释」是指1998年12月23日正式实施的《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，其中第八条第二款：

第八条 以牟利为目的，实施刑法第三百六十三条第一款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪“情节严重”：
（一）制作、复制、出版淫秽影碟、软件、录像带二百五十至五百张（盒）以上，淫秽音碟、录音带五百至一千张（盒）以上，淫秽扑克、书刊、画册五百至一千副（册）以上，淫秽照片、画片二千五百至五千张以上的； 　　
（二）贩卖淫秽影碟、软件、录像带五百至一千张（盒）以上，淫秽音碟、录音带一千至二千张（盒）以上，淫秽扑克、书刊、画册一千至二千副（册）以上，淫秽照片、画片五千至一万张以上的； 　　
（三）向他人传播淫秽物品达一千至二千人次以上，或者组织播放淫秽影、像达五十至一百场次以上的； 　　
（四）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品，获利三万至五万元以上的。
以牟利为目的，实施刑法第三百六十三条第一款规定的行为，其数量（数额）达到前款规定的数量（数额）五倍以上的，应当认定为制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪“情节特别严重”。

本案中，被告人销售书籍七千余本，获利十五万元，已经达到了「前款规定的数量（数额）五倍以上」的标准，故按照「情节特别严重」，在「十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产」幅度内量刑。

截止到这一部分，暂时还没有问题。

但本案的背景是网络时代书籍的销售与传播相交当年大为便利，利用网络传播贩卖书籍极易突破规定数量。 @邓学平律师 只提到了1998年的《解释》，但其实网络时代到来后，最高院对这个问题是有过回应的。

这个回应在2004年9月6日正式实施的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中。

《解释》第八条载明：

第八条 利用互联网、移动通讯终端、声讯台贩卖、传播淫秽书刊、影片、录像带、录音带等以实物为载体的淫秽物品的，依照《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的有关规定定罪处罚。

也就是说，面对网络时代和互联网传播的新手段，至少到2004年为止，最高院依旧认为《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》并未过时。

而进一步检索，我们会发现，一直到2015年为止，文化部还专门下发通知，要求加强对《解释》的学习（文化部关于印发《文化市场综合执法队伍业务技能训练考核大纲(试行)》的通知）。

这一段，不是为了挑刺；而是希望指出：

1、严谨地说这个案子适用了2004年某个司法解释的准用性条款，而该条款指向1998年某个司法解释。

2、前述第一点以及2015年文化部的通知意味着，滞后的恐怕不是立法程序或是制定法，而是立法者，一个悲哀但可能成立的猜测是，立法者们未必认为《解释》是滞后的。

三、讲一点私人的看法。

这里原本有一段话，但很遗憾被告知这点私人的看法并不合适放在知乎社区中。如果强行保留，恐怕私人看法和法律分析都会无法显示，既然社区告知不合适，也就不强求了。

以上。

第一次补充说明：

在讨论 @甄昊元 知友的答案（即答案第一点）时，我对「非法出版物」的概念作了简单的展开。

对此，评论区 @非-非 提出了不同意见，在此，特别补充说明。

一、狭义上，原答案中的两个举例——淫秽书刊（本案）及包含侮辱、诽谤他人内容的出版物都不属于非法出版物。

按照《出版管理行政处罚实施办法》第六十五条：

第六十五条　
本办法所称非法出版物，是指违反《出版管理条例》未经批准擅自出版的出版物，伪造、假冒出版单位或者报纸、期刊名称出版的出版物，擅自印刷或者复制的境外出版物，非法进口的出版物。 　　
本办法所称违禁出版物，是指内容违反《出版管理条例》第二十五条、第二十六条规定的出版物。

从本条可以看出，《办法》中「非法出版物」与「违禁出版物」是两个并列、不同的概念。

而条款涉及的《出版管理条例》第二十五条、二十六条，分别是

第二十五条　任何出版物不得含有下列内容： 　　
（一）反对宪法确定的基本原则的； 　　
（二）危害国家统一、主权和领土完整的； 　　
（三）泄露国家秘密、危害国家安全或者损害国家荣誉和利益的； 　　
（四）煽动民族仇恨、民族歧视，破坏民族团结，或者侵害民族风俗、习惯的； 　　
（五）宣扬邪教、迷信的； 　　
（六）扰乱社会秩序，破坏社会稳定的； 　　
（七）宣扬淫秽、赌博、暴力或者教唆犯罪的； 　　
（八）侮辱或者诽谤他人，侵害他人合法权益的； 　　
（九）危害社会公德或者民族优秀文化传统的； 　　
（十）有法律、行政法规和国家规定禁止的其他内容的。

第二十六条　以未成年人为对象的出版物不得含有诱发未成年人模仿违反社会公德的行为和违法犯罪的行为的内容，不得含有恐怖、残酷等妨害未成年人身心健康的内容。

故此，狭义上，淫秽书刊或含有侮辱诽谤他人内容的出版物应当是「违禁出版物」而非「非法出版物」，此处以「非法的出版物」统称，可能更为合适一点。

二、原答案并未作如此区分，主要有两重考量。

其一是考虑到行文的简洁流畅，取「非法出版物」广义上与「合法出版物」相对的理解，删繁就简，节约篇幅。

其二是由于答案主要讨论的《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》亦未对「非法出版物」与「违禁出版物」作出区分，而是采广义的理解，统称为「非法出版物」，为了上下文一致，不至于引起误解和歧义，也就没有对此处特别说明。

感谢@非-非知友的留言，补充说明如上。