问题

法学理论和实务差距大,是理论的错还是现实的错?

回答
法学理论与法学实务之间存在的巨大鸿沟,是个老生常谈的问题,但其背后原因却远非一言蔽之。与其说是理论的错,或是现实的错,不如说这是一种复杂共生、相互作用的结果。

理论的“错”:

理论的“错”并非指其本身存在根本性的错误,而是说理论的构建过程中,存在一些天然的局限性,使得其与瞬息万变的现实产生脱节。

抽象与普适性的追求: 法学理论的首要任务是追求抽象和普适性。理论家们试图从纷繁复杂的具体案例中提炼出普遍适用的原则、概念和推理模式。这种抽象的目的是为了构建一个清晰、逻辑自洽的法律体系,便于理解、解释和预测。然而,现实是具体的、多变的,充满了细微的差别和不可预测性。当理论过于抽象时,就可能无法充分回应现实的复杂性,比如,一个关于“合同自由”的宏大理论,在面对现代商业中层出不穷的格式合同、不平等条款时,就显得有些苍白无力。
理想化与规范性的预设: 理论往往建立在某种理想化的社会秩序和价值判断之上。它试图描绘一个“应该如何”的法律图景,例如公平、正义、效率等。这种规范性是理论的生命力所在,但同时也意味着理论可能预设了现实中并不存在的理想条件。例如,许多关于“无罪推定”的理论都假定司法程序能够做到绝对的客观和公正,但现实中,证据的收集、审判的程序,往往受到各种主客观因素的影响。
学科壁垒与视角局限: 法学作为一门独立的学科,其理论研究往往在自身的框架内进行。学科内部的理论自洽和发展是重要的,但这可能导致理论家们忽视或低估其他学科(如社会学、经济学、心理学、政治学)对法律现象的影响。例如,一个纯粹从法律条文和判例出发的理论,可能难以解释为什么某种犯罪率居高不下,或者为什么某种法律制度在特定社会环境中无法有效运行。
理论更新的滞后性: 理论的构建需要时间,需要系统的研究、论证和传播。而现实社会的变迁,特别是科技发展、经济模式的创新、社会观念的演变,速度往往远远快于理论的更新迭代。当一项新现象出现时,现有的理论可能无法立即给出合理解释或解决方案,理论的滞后性就暴露无遗。
“纯粹”理论的风险: 部分理论研究过于追求“纯粹性”,可能脱离实际的制度背景和运作逻辑,变成一种“纸上谈兵”。这种理论虽然在逻辑上严谨,但在实践中却难以落地,甚至可能误导实务。

现实的“错”:

现实的“错”也不是说现实本身“有罪”,而是说现实的运作机制和反馈机制,常常与理论的预期和设计产生偏差。

制度的惯性与惰性: 任何法律制度,一旦建立并运行一段时间,都会形成一定的惯性。既得利益者、既有操作模式、以及维护制度运行的组织和人员,都可能抵制变革,使得理论上的新设计难以被采纳或有效实施。例如,法律改革的提案可能在理论上是科学合理的,但在部门利益的阻碍下,最终执行的效果大打折扣。
执行的复杂性与变通: 法律在实际执行过程中,往往需要根据具体情况进行“解释”和“变通”。执法者(法官、检察官、警察等)在面对千变万化的具体案件时,不得不运用经验、常识、甚至一些非法律性的考量来做出判断。这种“变通”在理论看来,可能是一种对法律原则的损害,但对于解决现实问题,有时又是不可避免的。
社会转型与变迁的压力: 尤其是在社会转型期,法律需要迅速适应新的经济模式、社会结构和价值观念。这种快速的变迁给理论体系带来了巨大的挑战,理论需要不断被修正和重塑,而现实的混乱和不确定性,使得理论的指引作用变得模糊。
利益的博弈与妥协: 法律的制定和实施,本质上是社会各方利益博弈的结果。理论可能追求最优化的解决方案,但现实中,法律往往是各种利益妥协的产物。这种妥协可能导致法律条文的模糊、执行的弹性,甚至是与理论初衷相悖的后果。
“人”的因素: 法律的最终执行者是“人”,而人是有情感、有偏见、有私心的。法律的理性设计,在经过人的理解、判断和执行时,都可能发生变形。法律条文的机械适用,可能导致“铁面无私”的僵化;而过于强调“人情”,则可能导致不公。
信息不对称与寻租空间: 复杂的法律条文和程序,可能导致信息不对称,为一些人提供了寻租和规避的可能。理论上讲求公平,但现实中,掌握信息优势或拥有资源的人,往往能更好地利用法律规则。

理论与现实的“共错”:

更准确地说,理论与现实之间的差距,是双方互动的结果,一种“共错”的关系。

理论未能有效预见或回应现实: 理论家们可能过于沉浸在抽象的思辨中,未能充分研究现实的运行逻辑和潜在问题,导致理论的“超前”或“滞后”。
实践者未能充分理解或吸收理论: 法律实务工作者,特别是基层执法者,可能因为教育背景、工作压力、时间限制等原因,未能深入理解和吸收最新的法学理论,导致理论成果无法有效地转化到实践中。
缺乏有效的沟通与反馈机制: 理论界与实务界之间往往存在沟通的壁垒。理论成果难以有效地转化为实务操作指南,而实务中的困境和问题,也未能及时、有效地反馈给理论界,形成良性循环。
制度设计的不够“接地气”: 即使是理论上的创新,如果缺乏对现实制度土壤的充分考察,也难以生根发芽。比如,引入一项源自其他法域的法律制度,如果忽视了本国特有的文化、经济和社会背景,就很可能水土不服。

如何弥合差距?

弥合理论与实务的差距,需要双方的共同努力:

理论界:
加强实证研究,将理论建构与对现实的深入考察相结合。
关注前沿性、突破性问题的研究,回应社会发展的新需求。
加强跨学科合作,从多角度理解法律现象。
注重理论的通俗化和传播,方便实务工作者理解和借鉴。
实务界:
持续学习,主动吸纳和研究最新的法学理论成果。
积极参与法学研究,将实践中的问题和经验反馈给理论界。
在工作中,尝试将理论原则与具体实践进行创造性结合。
制度层面:
建立和完善理论界与实务界的沟通交流平台。
推动法律人才的培养,注重理论与实践相结合。
建立有效的法律评估和反馈机制,及时发现和修正理论与实践的脱节。

总而言之,法学理论与实务的差距,不是一个简单的“谁对谁错”的问题,而是一个长期存在的、复杂的结构性问题。它既是理论自身演进过程中的必然挑战,也是现实社会变迁和运行逻辑的客观反映。只有双方都正视问题,并积极寻求合作与融合,才能不断缩小这个差距,让法律理论真正成为指导和完善法律实务的灯塔,让法律实务也成为检验和丰富法律理论的试金石。

网友意见

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我的观点,之所以很多人觉得理论研究和实务差距大,是因为他们看的那些理论研究本来就不是用来指导实务的。没找对地方。

我们追根溯源,如果把理论两个字掰开了、揉碎了,将其定义成不直接适用法律的法学研究的话,会发现理论研究的范围比很多答案第一反应想到的要大得多。

比如说现在很热门的,法社会学,法经济学,法律与文学,这些门类的理论研究本来就没有对应的实务的概念。苏力能研究窦娥冤,研究秋菊打官司里的法律问题,前段时间又去研究西藏地区的一妻多夫了,但是一个法官、检察官、律师,日常工作怎么跟窦娥冤扯上关系?还有不少法学学者研究民族法律习惯,研究宗教里的法律问题,这些都是跟法律实务八杆子打不着的。

就算把这些交叉学科、边缘学科全部去掉,即便是最正统的法学理论研究,也有立法论和解释论两类。

所谓立法论,就是法律应该怎么立;所谓解释论,就是现行法律如何适用。立法论和解释论的理论研究都非常多。但实务中遇到的问题,一定和立法论是没太大关系的。

比如我的物权法老师,就不说是谁了,上课跟我们讲,他在修物权法的时候给全国人大提了十八条有关典权的立法建议,但最后全国人大一条都没用。

尽管现在中国压根不存在这些典权的规定,但我们上课还是要讲,老师还是会研究。因为他觉得,这是理想的物权法应该包括的部分。但对于法官、检察官、律师来说,一个根本不存在的法律制度,和他们的工作有关系吗?

就算是解释论,也分通说、多数说、少数说,实务中采用的一定是通说或者多数说,但是理论研究必须要兼顾少数说。

比如有个高票答案说的,他一个搞研究的朋友,一开口就是A说怎么样,B说怎么样,美国怎么样,德国怎么样。但是他作为一个法官,一出马就是现行法律,司法解释,案例怎么规定的。

这个法官觉得,这么多说没用,还是得不出一个精确的答案。但他没想到的是,法官的使命是定纷止争,给出一个判决;但学者需要想的问题是,法律规定的一定对吗?通说一定对吗?有没有更好的办法?

这个法官朋友说,这么多说也指导不了我判案子,没错。因为这些研究根本不是来指导你判案子的。

如果把目光再收窄,看看那些解释论的文章里比较靠近通说的研究,就会发现其实这部分理论和实务的联系非常紧密。

这种研究最典型的是张明楷的刑法学。我去西藏的法院看的时候,法院物质条件特别差,但是每个刑庭法官都人手一本张明楷的太黄太厚,如果理论和实务真的有那么大差距,他们吃饱了撑的买一本那么贵的书?

我自己是律师,平时我确实不太看学者的理论文章了。不是因为什么理论实务差距大,而是我们日常工作没那么多疑难问题。自己翻翻法条就知道答案,干嘛去看别人的研究?但如果有一些法律没明确规定的疑难问题,我一定会去参考知网。

对于这种疑难问题,理论研究和法律实践就合二为一了。法官判疑难案子,其实同时自己也在做理论研究。法官要在判决书里把判决理由说清楚,其深度未必亚于教授写的同题论文,我觉得干的都是一码事。

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