问题

法学理论和法律实务之间有多大的差距?

回答
法学理论与法律实务之间,常常存在着一道难以逾越的鸿沟,有时甚至像是隔着一片浩瀚的海洋。这并不是说它们之间没有联系,恰恰相反,理论是指导实务的灯塔,而实务则是检验理论的试金石。但即便如此,两者之间的差距,以及这种差距所带来的复杂性,值得我们深入剖析。

首先,我们得承认,法学理论本身就具有高度的抽象性和普遍性。 它追求的是规律、原则和终极的正义。学者们在象牙塔中思考,他们构建体系、分析概念、探讨法理的根基,试图找到放之四海而皆准的普适性解答。比如,关于“罪刑法定”原则的理论探讨,可以洋洋洒洒写出厚厚的一本书,分析其历史渊源、哲学基础、不同学派的解读,以及在不同国家法律体系中的体现。这种理论探讨,旨在为立法和司法提供思想框架和价值指引。

然而,法律实务则是在具体的、纷繁复杂的社会矛盾中运作的,它讲究的是“解决问题”和“落地”。 律师在法庭上,面对的是具体的当事人、具体的案情、具体的证据。法官在审判席上,需要依据具体的法律条文,结合具体的证据,作出具有约束力的判决。这些实践活动,往往是碎片化的、瞬息万变的,需要迅速做出判断和反应,容不得半点含糊。

这种差距首先体现在对“确定性”的需求上。 法学理论可以容忍模糊和争议,甚至在争议中不断发展和完善。但法律实务,尤其是司法判决,必须追求确定性。一个判决的结果,直接影响到当事人的权益,甚至是人身自由。因此,法律条文的解释和适用,需要尽量清晰、明确。而很多时候,理论上的精妙之处,在实践中却可能因为法律条文的规定不那么完善,或者证据不足等原因,难以直接适用。

其次,理论的普遍性与实践的特殊性之间也存在矛盾。 理论研究往往从宏观层面出发,试图构建一个完美的、逻辑自洽的法律体系。但现实世界的案件,却是千差万别、错综复杂的。一个理论上看似无懈可击的原则,在具体案例中可能会遭遇各种预想不到的变数,比如证人出现记忆偏差、证据链出现断裂、甚至是一些难以言喻的人情世故。实务工作者需要学会如何在这些“不完美”的现实中,尽可能地接近理论所追求的正义。

再者,法学理论的生命力在于其对现实的解释力和指导力,而法律实务的挑战则在于其对理论的消化和转化能力。 理论的提出,往往是针对现实中存在的某种问题。但从理论的提出到被广泛接受并转化为具体的法律制度或司法实践,需要一个漫长而复杂的过程。很多优秀的理论可能因为各种原因,在现实中迟迟未能落地,或者被扭曲和简化。反过来,一些陈旧的理论或不适合现实的理论,也可能因为惯性或利益的阻碍,继续在实务中产生负面影响。

我们也可以从几个具体的层面来理解这种差距:

立法层面: 理论家们可能提出的某个前沿性的法律概念或制度,比如关于数字资产的法律性质的理论研究。但将其转化为具体的法律条文,需要经过立法机关的审议、社会各界的讨论、以及考虑实际的可操作性,这个过程可能非常缓慢,甚至会因为各种阻力而无法实现。所以,理论上的先进性,并不意味着法律条文就能立刻反映出来。
司法层面: 法官在审判时,需要依据现行的法律条文。即使某些理论非常精辟,如果缺乏法律条文的支持,法官也很难直接引用。他们需要找到与理论精神相符的法律条文,或者通过解释现有条文来间接体现理论的价值。有时候,即使理论能够为判决提供思想上的启示,但最终的判决理由也必须是法律上的依据。
律师实务: 律师的工作更聚焦于为客户争取最大利益。他们需要将复杂的法律理论,转化为能够说服法官的论证,并围绕具体的证据展开。这需要极强的应变能力和沟通技巧。有时候,一个巧妙的法律解释,或者一个出人意料的证据呈现方式,比深奥的法理分析更能打动法官。

更进一步说,理论的“完美”与实务的“实用”之间也存在张力。 理论家可能更关注逻辑的严谨和概念的纯粹性,而实务工作者则必须在有限的资源和时间内,做出一个能够被接受的、具有实际效果的决策。例如,在刑事辩护中,即使理论上认为某个证据的收集程序存在瑕疵,但如果律师无法在法庭上充分证明这一点,或者证明的成本过高,他们可能就会选择其他辩护策略。

当然,我们也不能过度夸大这种差距。很多时候,理论和实务是相互促进、相辅相成的。 实践中的问题会促使理论家去思考和研究,而理论的进步也会为实务提供新的思路和方法。比如,互联网的兴起带来了许多新的法律问题,如个人信息保护、平台责任等,这些问题反过来又催生了大量新的法学理论研究,并最终推动了相关法律的修订和完善。

总而言之,法学理论与法律实务之间的差距,是客观存在的,并且是多方面的。它源于理论的抽象性和普遍性,与实务的具体性和情境性之间的天然差异。这种差距,既带来了挑战,也为法律的不断发展和完善提供了动力。理解并正视这种差距,对于我们更深入地认识法律、更好地参与法律实践,都至关重要。它提醒我们,既不能脱离实际,空谈理论;也不能一味拘泥于现有的规则,忽视理论的指导作用。如何在两者之间找到一个恰当的平衡点,始终是法学界和法律实务界共同的课题。

网友意见

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差距很大,比如有个民事法官就跟我说她审案子不管审限

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法学理论是法律实务的基础,法律实务则是法学理论的归宿。

两者之间存在差距毋庸置疑,然而若说起来,两者皆为服务于问题的解决。

假设我们提出一个问题:

  • 未取得房产证的房屋买卖合同法律效力如何?

「理论」:如果仅仅以法学理论出发,签订房屋买卖合同行为属于债权行为,不是物权行为,只要符合合同的成立要件,就应当认定为合同有效。

「实务」:检索到的法律法规是怎么样的?是否有指导性案例,支持案例?


接下来,我们来结合法学理论和法律实务复现这个问题的思维过程:

笔者按:在实务中对该问题的检索过程将是「案例检索优先,法律检索次之,理论支撑再次」的模式,以下仅为演示,故从日常惯用的分析方法角度切入。

切记,笔者在实务中的检索过程并不完全是这样的,以下仅供参考。


1.对「未取得房产证的房屋买卖合同法律效力」进行理论上的分析:

适用理论:物权、债权相应理论

标的物:未取得房产证的房屋——无登记权属证书意味着啥?

分析过程:签订房屋买卖合同行为属于债权行为,不是物权行为,如果符合合同的成立要件,就应当认定为合同有效——那么合同成立要件是啥?

  • 当事人合同行为能力
  • 当事人的意思表示真实
  • 合同不违反法律或者社会公共利益

以上是「脑海中浮现的法学理论知识,无需外界检索」


2.从上一步理论上的分析进入实务的过程:

适用合同法,故开启检索「法律条文」:

笔者按:法律实务中更倾向于案例检索优先,法律检索次之,理论支撑再次的顺序。

《合同法》
第五十二条 有下列情形之一的,合同无效:
(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;
(二)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;
(三)以合法形式掩盖非法目的;
(四)损害社会公共利益;
(五)违反法律、行政法规的强制性规定。

有效信息:违反法律、行政法规的强制性规定,房屋买卖合同无效。

「需要确认」进一步检索有关房屋买卖合同的法律、行政法规的强制性规定:

《中华人民共和国城市房地产管理法》
第三十八条 下列房地产,不得转让:
(一)以出让方式取得土地使用权的,不符合本法第三十九条规定的条件的;
(二)司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的;
(三)依法收回土地使用权的;
(四)共有房地产,未经其他共有人书面同意的;
(五)权属有争议的;
(六)未依法登记领取权属证书的;
(七)法律、行政法规规定禁止转让的其他情形。

有效信息:根据《城市房地产法管理法》的规定,未领取房产证书的房屋不得转让。

注意,这里直接考验知识更新迭代的学习水平,进一步思考:《合同法》第五十二条说违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效——引申出另一问题:《城市房地产法管理法》是不是强制性规定?

虽然《城市房地产法管理法》是强制性规定没错,不过这个是个非常因崔斯汀的问题,以至于崔建远教授在2004年第3期《法学研究》里发出了黑人问号——当时很多法官依据《城市房地产法管理法》直接判决未取得房产证的房屋买卖合同无效是不是过于粗暴?

嗯,实践中的难题倒逼实务和理论发展,于是这个问题有了突破:

2007年,最高人民法院副院长奚晓明在全国民商事审判工作会议中指出:“强制性规定又包括管理性规范和效力性规范。管理性规范是指法律及行政法规未明确规定违反此类规范将导致合同无效的规范。此类规范旨在管理和处罚违反规定的行为,但并不否认该行为在民商法上的效力。……效力性规定是指法律及行政法规明确规定违反该类规定将导致合同无效的规范,或者虽未明确规定违反之后将导致合同无效,但若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范。此类规范不仅旨在处罚违反之行为,而且意在否定其在民商法上的效力。因此,只有违反了效力性的强制规范的,才应当认定合同无效。”

当然时至今日,相关司法解释不断更新,所以我们进一步做法律检索:

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》
第十四条 合同法第五十二条第(五)项规定的“强制性规定”,是指效力性强制性规定。

同时,

《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》
第十五条 ······违反效力性强制规定的,人民法院应当认定合同无效;违反管理性强制规定的,人民法院应当根据具体情形认定其效力 。

于是我国民法理论界和司法实务界就效力性强制规定和管理性强制规定之间区分和效力形成的共识:

强制性规定区分为效力性强制规定和管理性强制规定,违反效力性强制规定,合同无效;违反管理性强制规定,合同未必无效。

回归原问题:未取得房产证的房屋买卖合同法律效力如何?

下面展开分析:

  • 关键点:《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第(六)项规定了“未依法登记领取权属证书”的房屋不得转让。「强制性规定」
  • 转折:强制性规定分为效力性强制性规定和管理性强制性规定,而根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第十四条,只有违反效力性强制性规定的,才属无效。「对强制性规定的区分
  • 分析:《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第(六)项在性质上不属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》——《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第(六)项在性质上应属于管理型强制性规定,不应作为认定房屋买卖合同无效的法律依据。另由于《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十五条,违反管理性强制规定,合同未必无效。「循序渐进的分析」

故而经过以上分析,很容易得出结论:

房屋买卖双方就尚未取得房屋产权证书的房屋签订房屋买卖合同的,该合同并不当然无效。

笔者按:此类案件需要具体问题具体分析。

注意在实务中可能会出现某些律师 or 法官直接将《城市房地产管理法》第三十八条第(六)项当成强制性规定不做区分的情况,他们于是简单的认为未取得房产证的房屋买卖合同无效。


当然,实际上在法律实务中,不同律师、法官或者法务运用理论水平的不同,对于问题的解决程度也就有所不同。

——其实这也就可以诠释 15 年在律所听老板念叨过的一句话(私以为有理,与诸君共享):

法律实务没有满分,有的只是下一次做的更出色!

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